□ 章曉林

　　一、案情

　　2023年7月，快遞員余某在某短視頻評論區看到“1小時320元”的信息，添加了網名“穩”的QQ號。“穩”告知余某是“手機口”的事情，需準備兩部手機，一部用來接打QQ語音視頻電話，一部用來撥打電話，每小時320元。2023年9月，余某在“穩”的安排下掃碼進入QQ群。QQ群中客服向余某提供電話號碼，并指導余某使用手機撥打電話，通過免提轉接QQ客服語音電話，供客服以“領取小電器”等名義騙取被害人。自2023年9月至2023年10月底，余某采用上述方法陸續使用某快遞公司為其配備的手機卡和手機幫助上線撥打詐騙電話，共撥打電話993次，致使被害人齊某被騙9370元，余某獲利8584.15元。

　　二、分歧

　　第一種意見認為，余某的行為屬于幫助信息網絡犯罪活動行為，但未達情節嚴重標準，不構成犯罪。首先，余某對所幫助的犯罪行為只是概括的認識，對上線具體詐騙行為方式不了解，與上游詐騙人員沒有“事前通謀”，也不存在“事中勾連”，其行為更符合幫助信息網絡犯罪活動罪(以下簡稱“幫信罪”)的特征，不構成詐騙罪的共犯。其次，余某提供的“手機口”通訊傳輸幫助行為系對詐騙預備行為的幫助，對預備行為的幫助行為不應受到處罰。再次，該類案件中，涉詐數額往往不受行為人控制，且行為人發揮作用有限，如果以詐騙罪處罰，容易造成罪刑失衡。

　　第二種意見認為，余某的行為構成詐騙罪。首先，余某在幫助詐騙客服轉接語音電話時，能夠清楚聽到通話內容，從中可以判斷出上線實施電信網絡詐騙。且余某在案發前長達一個月的時間內幫助詐騙團伙撥打詐騙電話，與詐騙團伙形成穩定協作關系，聯絡相對緊密、固定，可以認定余某對上游詐騙犯罪存在明確的認識。其次，余某客觀上有為詐騙犯罪提供通訊傳輸幫助的行為，根據“兩高一部”《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》等規定，明知他人實施電信網絡詐騙犯罪，仍提供手機卡、通訊工具的，以共同犯罪論處。

　　三、評析

　　對于架設“手機口”的行為應定性為幫信罪還是詐騙罪，爭議較大。就本案而言，筆者認為對余某應當以詐騙罪定罪處罰，理由如下：

　　第一，從共同犯罪構成來看，上游詐騙人員實施的是實行行為，余某主要為詐騙提供通訊傳輸幫助，是幫助犯。余某能夠清楚聽到詐騙電話語音內容，明知上線實施的是電信網絡詐騙犯罪這一具體犯罪類型及利用電話進行詐騙的行為方式，但為掙取報酬，仍長時間架設“手機口”幫助撥打詐騙電話，最終導致他人被騙。該類人員已經成為整個詐騙鏈條上的固定環節，對詐騙犯罪行為“心知肚明”。綜合全案證據，依法可認定其明知他人實施電信網絡詐騙犯罪，以詐騙罪共犯論處。

　　第二，從犯罪階段和形態上看，詐騙罪從行為人開始實施欺騙行為時，就已經著手進入實行階段。上線詐騙人員在余某的幫助下以客服名義使用詐騙話術欺騙他人，已經著手實行犯罪，并非預備行為。此外，預備行為不同于犯罪預備，并不是一種獨立的停止形態。在整個犯罪進程中，預備行為只是其中的一環，實行行為既遂，在前期提供了幫助和促進的預備行為當然要共同承擔責任。就本案而言，余某為詐騙實行行為提供幫助，導致了被害人受騙等危害后果，對余某應以詐騙罪的共犯追究刑事責任。

　　第三，從處理效果上看，電信網絡詐騙犯罪應當堅持全鏈條審查，從共同犯罪整體進行考慮，對該類為電詐人員提供特定幫助的犯罪行為，應結合其在整個詐騙犯罪鏈條中的層級、地位、作用，準確認定刑事責任。本案中，余某在共同犯罪中起輔助作用，可以認定為從犯。在情節上，查實的關聯電詐僅有1起，詐騙金額9370元，未達到數額巨大的標準，但余某撥打詐騙電話次數達到993人次，行為比較惡劣。根據相關規定，詐騙數額難以查證的，行為人撥打詐騙電話500人次以上，可以認定為詐騙罪中“其他嚴重情節”，以詐騙罪(未遂)定罪處罰。電信網絡詐騙既有既遂、又有未遂，分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規定處罰，故對余某應當按照詐騙罪未遂處罰，從而有效評價了余某幫助撥打詐騙電話900余次的惡劣情節。

　　(作者單位：漢臺區人民檢察院)